¿Qué pasa si el banco no concede la hipoteca después de firmar unas arras?

¿Qué pasa si el banco no concede la hipoteca después de firmar unas arras?

Una de las situaciones que más dudas genera en una compraventa de vivienda es esta:

“He firmado unas arras, pero finalmente el banco no me concede la hipoteca. ¿Puedo recuperar el dinero que entregué?”

La respuesta corta es: no necesariamente.

Y este es uno de esos casos en los que leer bien el contrato de arras antes de firmarlo puede evitar muchos problemas.

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El comprador no tiene, por regla general, un derecho automático a recuperar las arras

Cuando una persona firma un contrato de arras está asumiendo una serie de obligaciones.

En una compraventa de vivienda, es muy habitual que el comprador entregue una cantidad de dinero como señal y que ambas partes se comprometan a formalizar posteriormente la escritura pública.

El problema aparece cuando llega el momento de firmar y el comprador comunica:

“El banco no me concede la hipoteca y no puedo comprar.”

¿Significa esto que puede desistir sin consecuencias?

Depende de lo que se haya pactado.

Y aquí está la clave jurídica.

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Lo primero que hay que mirar: ¿qué tipo de arras se han firmado?

No todas las arras tienen las mismas consecuencias.

En el Código Civil, el artículo 1454 establece que, cuando existen arras o señal en el contrato de compraventa, el comprador puede rescindir el contrato perdiéndolas y el vendedor, en caso de desistimiento, debe devolverlas duplicadas.

Pero para saber exactamente qué puede hacer cada parte hay que analizar la redacción concreta del contrato.

No basta con que el documento se titule “contrato de arras”.

Hay que estudiar qué función se ha querido atribuir a esa cantidad y cuáles son las consecuencias previstas para el incumplimiento o desistimiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que las arras penitenciales tienen carácter excepcional y que debe existir una voluntad clara e inequívoca de las partes para atribuirles esa función.

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¿Y si son arras penitenciales?

Si las arras están correctamente configuradas como penitenciales, el comprador puede desistir en los términos previstos en el artículo 1454 del Código Civil.

En ese caso, si decide no continuar con la compraventa, la consecuencia será, en principio, la pérdida de las cantidades entregadas como arras.

Pero atención:

Que el comprador no consiga financiación no convierte automáticamente el contrato en arras penitenciales ni le permite recuperar el dinero.

La cuestión dependerá de lo que se haya pactado.

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El punto fundamental: la cláusula de financiación

Aquí está, en mi opinión, una de las cláusulas más importantes que debería revisar cualquier comprador antes de entregar una cantidad importante de dinero.

Es posible pactar que la compraventa quede condicionada a la obtención de financiación hipotecaria.

Por ejemplo, las partes pueden establecer que, si el comprador solicita financiación y esta le es denegada en determinadas condiciones y dentro de un plazo concreto, podrá resolver el contrato y recuperar las cantidades entregadas.

Pero no es lo mismo una cláusula de este tipo que firmar unas arras y posteriormente intentar alegar que no se ha conseguido financiación.

Lo que no está pactado no puede darse por supuesto.

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Un ejemplo práctico

Imaginemos una vivienda en Gijón cuyo precio es de 250.000 euros.

El comprador entrega 25.000 euros en concepto de arras y se establece que la escritura deberá firmarse antes de una determinada fecha.

El comprador solicita una hipoteca, pero finalmente la entidad bancaria no se la concede.

¿Qué ocurre?

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Supuesto 1: el contrato contiene una cláusula de financiación

Si el contrato establece claramente que la operación queda condicionada a la obtención de financiación y regula qué ocurre si esta es denegada, habrá que aplicar lo pactado.

En ese caso, puede estar prevista la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas.

Pero habrá que comprobar exactamente qué requisitos exige la cláusula: plazo, número de solicitudes, porcentaje de financiación, acreditación de la denegación, comunicación al vendedor, etc.

Supuesto 2: no existe ninguna cláusula de financiación

Aquí la situación cambia.

El comprador no puede asumir automáticamente que la falta de financiación le permite abandonar la operación sin consecuencias.

Si no puede cumplir con su obligación de pagar el precio y no existe una condición que le permita resolver por esa causa, puede encontrarse ante un incumplimiento contractual.

El artículo 1124 del Código Civil contempla, en las obligaciones recíprocas, la posibilidad de que la parte perjudicada solicite el cumplimiento o la resolución, con el correspondiente resarcimiento de daños e intereses cuando proceda.

Por eso, la financiación del comprador no debería dejarse al azar.

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¿Y si el banco había dado una primera aprobación?

También hay que tener cuidado.

Que una entidad bancaria haya realizado un estudio previo o haya comunicado al comprador que, en principio, podría concederle financiación no significa necesariamente que exista una concesión definitiva de la hipoteca.

La situación económica del comprador puede cambiar, la tasación puede resultar inferior a lo esperado o la entidad puede modificar su decisión tras analizar toda la documentación.

Por eso, desde el punto de vista contractual, es mucho más seguro regular expresamente qué ocurre si finalmente la financiación no se obtiene.

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¿Puede el vendedor quedarse las arras?

No podemos responder simplemente “sí” o “no”.

Hay que analizar el contrato.

Si existe un incumplimiento imputable al comprador y las arras o la cláusula penal están correctamente configuradas para ese supuesto, pueden producirse consecuencias económicas para el comprador.

Pero si existe una condición contractual que permite resolver la operación por falta de financiación y se cumplen sus requisitos, la situación será diferente.

La clave está en la redacción del contrato y en las circunstancias concretas del caso.

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Un error que veo con demasiada frecuencia

En ocasiones se firma un contrato de arras utilizando un modelo estándar descargado de Internet o un documento que se ha utilizado anteriormente para otra operación.

Y después aparecen problemas.

Una compraventa de vivienda puede implicar cientos de miles de euros.

Por eso, el contrato de arras no debería considerarse un simple documento para “reservar” una vivienda.

Es un contrato que genera obligaciones para las dos partes.

Y precisamente por eso merece la pena revisar antes de firmar cuestiones como:

• – Qué tipo de arras se están pactando.
• – Qué ocurre si una de las partes incumple.
• – El plazo para escriturar.
• – La forma de pago.
• – La financiación del comprador.
• – Qué ocurre si la tasación bancaria es inferior al precio.
• – Qué documentación debe aportar cada parte.
• – Qué ocurre si aparecen cargas o problemas jurídicos.
• – Qué sucede si no se puede formalizar la escritura por una causa imputable a alguna de las partes.
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Mi consejo como abogada y profesional inmobiliaria

Siempre digo lo mismo:

Las arras no son el momento de improvisar.

Cuando se entrega una cantidad importante de dinero y se asume el compromiso de comprar o vender una vivienda, hay que tener claro qué estamos firmando y qué ocurrirá si la operación finalmente no llega a buen puerto.

Y si el comprador necesita financiación para poder adquirir la vivienda, yo recomiendo que esa circunstancia se estudie y, cuando proceda, quede correctamente regulada en el contrato antes de entregar las arras.

Porque una cláusula bien redactada puede evitar un conflicto que, después, puede acabar en una reclamación judicial.

Y en operaciones inmobiliarias de este importe, prevenir siempre es mucho mejor que intentar solucionar el problema después.

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En resumen

¿Que el banco no te conceda la hipoteca te permite recuperar automáticamente las arras?

No.

Hay que analizar el contrato firmado, el tipo de arras, la existencia o no de una condición de financiación y las circunstancias concretas del incumplimiento.

Por eso, antes de firmar unas arras, asesorarse jurídicamente no es un gasto: es una forma de proteger una operación que puede implicar una cantidad de dinero muy importante.

Katia Domingo
Abogada y profesional inmobiliaria en Asturias